湖北省荊州市中級人民法院
行 政 判 決 書
（2020）鄂10行終86號
上訴人（一審原告）鄔前龍，男，1977年6月10日出生，漢族，住江陵縣。
委托訴訟代理人謝良橋，湖北藍宇律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）江陵縣自然資源和規劃局，住所地：江陵縣郝穴鎮江陵大道68號。
法定代表人蔡小紅，該局局長。
出庭負責人習洋，該局黨組成員、副局長。
委托訴訟代理人許大祥，該局工作人員。
委托訴訟代理人吳海，湖北荊楚律師事務所律師。
上訴人鄔前龍因訴被上訴人江陵縣自然資源和規劃局（以下簡稱江陵自規局）土地行政管理處罰決定一案，不服江陵縣人民法院（2020）鄂1024行初1號行政判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2020年12月11日公開開庭審理了本案。上訴人鄔前龍及委托訴訟代理人謝良橋、被上訴人江陵自規局的負責人習洋及委托訴訟代理人許大祥、吳海到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
鄔前龍向一審法院起訴請求：一、判決撤銷被告于2019年11月29日作出的江自然資罰(2019)122號《行政處罰決定書》；二、由被告承擔本案訴訟費用。
一審法院認定：2018年5月31日，被告下屬的國土資源執法監察局制作了江土資執（2018）14號違法線索登記表，以原告鄔前龍未經批準非法占用土地建設房屋，其中占地總面積3172.9平方米，建筑面積278.65平方米，不符合土地利用總體規劃，涉嫌違反《中華人民共和國土地管理法》的有關規定為由，建議對違法線索核查并指定了執法人員。同日，被告制作江土資責改（2018）14號《責令改正違法行為通知書》，并向原告送達。同日，執法人員制作了違法線索核查報告，認定原告于2009年非法占用一塊在江陵縣××村××縣××村的飛地建設房屋，占地總面積3172.9平方米，其中建筑面積278.65平方米，經被告單位的相關領導集體會審，制作了違法案件立案會簽表；制作立案呈批表，經被告主管部門負責人同意，對原告涉嫌非法占地進行立案查處。2018年5月31日9時20分至10時30分，被告的執法人員將原告傳至被告單位，制作了詢問筆錄，告知原告其宅基地占地面積經過測量為3172.9平方米。2018年5月31日，被告委托江陵縣金牛土地勘測有限公司對原告占用的土地總面積和建筑面積進行勘測，被告的執法人員于同日制作了現場勘測筆錄，告知原告該占地的四至和占地總面積為3172.9平方米，建筑面積為278.65平方米。2018年8月24日，江陵縣金牛土地勘測有限公司根據勘測結果，制作出了原告占地的屬性描述，注明數據產生單位為被告、日期為2018年8月24日。2018年6月11日，被告對原告作出《行政處罰告知書》《行政處罰聽證告知書》，告知原告2009年在涉案土地上修建房屋過程中存在未經批準非法占用土地的行為，擬對原告作出行政處罰決定，并告知原告有申請聽證的權利。2018年6月14日，原告提出聽證申請；同年8月8日，被告出具《聽證通知書》，通知原告聽證時間為2018年8月17日，后被告按期在原江陵縣國土資源局四樓會議室舉行聽證，并形成聽證筆錄、聽證紀要。2018年12月12日，被告作出《行政處罰決定書》，對原告作出行政處罰決定，責令原告將非法占用的江陵縣郝穴鎮龍淵村的土地計3172.9㎡退還給江陵縣郝穴鎮龍淵村，限原告15日內拆除在非法占用3172.9㎡土地上新建的房屋。原告在收到江土資罰[2018]14號《行政處罰決定書》后，于2019年1月14日向江陵縣人民政府申請行政復議；同年4月12日，江陵縣人民政府作出江政復[2019]3號行政復議決定書，認為原告未批先建房屋的行為違反了《中華人民共和國土地管理法》的有關規定，證據確實充分，認定事實清楚，適用法律正確，但以被告在聽證程序中嚴重違反法定程序，侵害了原告的合法權益為由，撤銷了被告作出的江土資罰[2018]14號《行政處罰決定書》，責令被告依法重新作出具體行政行為。2019年4月16日，被告作出江自然資執告（2019）22號《行政處罰告知書》、江自然資執聽（2019）22號《行政處罰聽證告知書》。2019年4月24日，被告作出江自然資罰（2019）22號《行政處罰決定書》并于同日向原告鄔前龍送達，決定處罰如下：1、責令將非法占用的江陵縣郝穴鎮龍淵村土地計3172.9㎡退還給江陵縣郝穴鎮龍淵村；2、限15日內拆除在非法占用的3172.9㎡土地上新建的房屋。原告不服該行政處罰決定，于2019年5月17日向一審法院提起行政訴訟，該院于2019年9月10日制作（2019）鄂1024行初7號行政判決書，以被告違反法定程序和認定事實不清、主要證據不足為由，依法撤銷了被告的江自然資罰（2019）22號《行政處罰決定書》。后被告服從了該院判決，將聽證程序完善后，再次于2019年11月29日制作了江自然資罰（2019）122號《行政處罰決定書》，處罰如下：1、責令退還非法占用的土地；2、限15日內拆除在非法占用的3172.9㎡土地上新建的房屋。為此，原告再次不服，向該院提起行政訴訟。
一審法院同時查明：原告鄔前龍系江陵縣郝穴鎮龍淵村四組村民，在該村除了現居住的房屋外，沒有其他宅基地和居住房屋。案涉的土地性質屬于集體土地，原屬于江陵縣熊河鎮建國村二組。2009年10月28日，原告與建國村二組簽訂了“建國村二組（靠龍淵村）水田永久性賣斷經營合同”，經該組全體村民簽字同意，以當年的征地價格購得，價款為9萬元，后該款被分給該組全體村民；時任建國村書記蔣圣良亦在合同上簽字，并加蓋了江陵縣熊河鎮建國村民委員會的公章。2009年10月29日，原告向所在村的江陵縣郝穴鎮龍淵村民委員會提交了“關于移交建國村二組飛地的申請”，明確約定：“由于屬于集體土地，應歸村集體所有，現將這塊飛地移交給村集體所有，特申請村委會給我承包30年和用于其他建設”，該申請經過郝穴鎮龍淵村四組、九組的組長以及相關的村民代表簽字同意，并經郝穴鎮龍淵村民委員會同意，加蓋了村委會的公章。2009年11月3日，江陵縣熊河鎮建國村民委員會（甲方）與江陵縣郝穴鎮龍淵村民委員會（乙方）簽訂了合同，約定：“甲方將一塊荒地（5.4畝），價格90000元，賣給龍淵村四組村民鄔前龍，由于土地性質屬于集體所有，現將其所有權、使用權交給龍淵村委會。乙方將對該宗土地行使集體所有權、使用權，雙方遵守合同。”2009年11月5日，原告向江陵縣龍淵村民委員會提出申請：“本人鄔前龍于2007年結婚后一直沒有住房，急需建房，特向村委會申請宅基地，位于原××一塊飛地，即我現在承包的荒草地，申請建筑占地面積200平方米，請批準。”經時任龍淵村四組組長鄔池恒同意并報龍淵村委會同意，該村委會的批復意見為：“同意本人及組的意見，使用集體土地200平方米用于修建房屋。”2012年11月12日，經江陵縣人民政府批準，將該宗土地在內的187.48公頃土地進行集體土地總登記，確權為江陵縣郝穴鎮龍淵村民委員會所有。2009年度規劃圖上規劃為有條件建設區，2018年規劃圖上規劃為允許建設區。
一審法院認為：根據原、被告雙方的訴請和答辯，歸納本案的爭議焦點為：一、被告江陵縣自然資源和規劃局于2019年11月29日作出的江自然資罰（2019）122號《行政處罰決定書》的程序是否合法。二、涉案行政處罰決定書的內容是否合法。一、關于涉案的行政處罰決定書的程序是否合法。根據國土資源部于2014年9月10日頒布的《國土資源違法行為查處工作規程》關于查處國土資源違法行為的基本流程規定，一般有違法線索發現、線索核查與違法行為制止、立案、調查取證等，以及制作現場勘測筆錄，需要對案件涉及的耕地等農用地破壞程度等進行鑒定和檢驗的，應當按照有關規定，由市（地）級人民政府國土資源主管部門組織實施；也可以委托有資質的機構進行，出具相應的鑒定結論、鑒定意見或者檢驗報告。被告按照相關的規定于2018年5月31日委托有資質的江陵縣金牛土地勘測有限公司對原告所占土地面積進行了依法勘測，程序合法，并且原告亦在勘測筆錄上簽字認可，故應認定該勘測報告有效。雖然被告將該勘測報告于2018年8月24日出具的數據作為2018年5月31日違法線索登記、核查、立案的依據，但是不影響該土地及房屋實際占地面積的真實性，因此，被告的程序雖然存在瑕疵，但是該瑕疵對原告的權利并不產生實質影響，故對原告的關于行政處罰程序違法，應予撤銷的訴訟請求，該院不予支持。綜上所述，認定涉案的行政處罰決定書的程序合法。二、關于涉案的行政處罰決定書的內容是否合法。根據《中華人民共和國行政處罰法》第三十九條第一款第（四）項規定：行政處罰決定書應當載明行政處罰的履行方式和期限；《國土資源違法行為查處工作規程》第12.4.2第（5）條：行政處罰的內容應當明確、具體，有明確的履行方式和期限，其中第①項：責令退還、交還違法占用土地的，應當寫明退還、交還土地的對象、范圍、期限等。然而，本案案涉的江自然資罰（2019）122號《行政處罰決定書》中，處罰的第1項內容為：責令退還非法占用的土地。該項處罰內容并未寫明退還土地的對象、范圍、期限，不具有可執行性，故本院對于涉案行政處罰決定書上的該項決定依法應予撤銷。根據《中華人民共和國土地管理法》第六十二條第三款規定，農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。2009年11月，原告鄔前龍未辦理審批手續、未經批準在涉案土地上修建房屋的行為，違反了《中華人民共和國土地管理法》的有關規定，有詢問筆錄、現場勘測筆錄、現場勘察圖片、實地測量結果等予以證明，證據確鑿，適用法律正確。故，原告鄔前龍未批先建的違法事實客觀存在，被告依法處罰的依據充分，該院不予支持原告的訴訟請求。另，原告在訴訟中提交的關于龍淵村一組91號龔道旭、一組外來戶李平、二組張光虎、三組董園春等人未批先建的相關證據，擬證明被告選擇性執法，但是綜合本案的相關證據可知，原告提交的上述證據與本案的行政處罰沒有關聯性，且被告是否存在選擇性執法，不屬于本案的審理范圍。綜上所述，被告作出的江自然資罰（2019）122號《行政處罰決定書》，除第一項處罰決定不明確具體，應予撤銷外，其他的處罰決定認定事實清楚，證據充分，行政處罰適當，故應依法予以支持。該案經合議庭評議，并經該院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條的規定，判決：一、撤銷被告江陵縣自然資源和規劃局作出的江自然資罰（2019）122號《行政處罰決定書》的第一項，即“責令退還非法占用的土地”；二、駁回原告鄔前龍的其他訴訟請求。案件受理費50元，由被告江陵縣自然資源和規劃局負擔。
上訴人鄔前龍上訴稱：一、上訴人系涉案宅基地的合法占有人及使用人，所建房屋應予保護。1、上訴人修建住宅的行為符合相關規定和農村建房的客觀現實。根據《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第十八條規定，上訴人作為龍淵村村民，在沒有宅基地的情況下，有權申請宅基地，其建房申請已取得村民小組、村民代表和村委會的同意，且其使用的地類為荒地而非水田，為空閑地，符合《中華人民共和國土地管理法》的相關規定。2、被上訴人要求上訴人“限期拆除非法占用土地上新建的房屋”，于法于規不符。根據本案被上訴人提交的證據顯示，上訴人在宅基地上修建住宅的行為，符合土地利用總體規劃。根據《湖北省人民政府辦公廳關于加強農村宅基地管理工作的通知》，即使上訴人的建房行為未經鄉（鎮）人民政府、縣人民政府批準，亦可補辦宅基地用地建房手續，而無需拆除。況且，在湖北省農業農村廳、湖北省自然資源廳及湖北省住房和城鄉建設廳鄂農發〔2020〕25號文件出臺之前，根本沒有明確的村民用地建房需由村委會向基層鄉鎮人民政府或（市）縣人民政府申報、審核的銜接制度。二、被上訴人系基于濫用職權而對上訴人選擇性執法，應依法糾正。上訴人所在的龍淵村全村土地面臨全部被征收，至今已有300余戶已經拆遷完畢，被上訴人在未對全村任何一戶村民，甚至未對任何一戶非龍淵村村民在龍淵村的建房行為進行行政執法的情況下，專門針對上訴人進行了長達兩年多的“定點”執法。在對上訴人建房行為的調查中，被上訴人在2018年5月31日上午9：20分之前，神速完成了“違法線索登記、違法線索核查、責令改正、呈批立案、現場勘測”等所有程序，而對上訴人舉報的違法線索，雖在庭審時表示將調查、核實，但至今未見龍淵村其他任何一戶村民的建房行為被調查或處理。三、被上訴人所謂的執法行為程序嚴重違法，本案系被上訴人“炮制”而成。1、根據被上訴人所舉證顯示，被上訴人系于2018年5月31日當日進行的違法調查、立案等相關所有工作，在當日，被上訴人系于該日9:20分對上訴人進行了詢問，在詢問筆錄中，被上訴人明確告知了上訴人涉案房屋及土地具體面積。上訴人認為，在2018年5月31日的8:30分至9:20分的短短50分鐘時間，從基本的日常生活經驗法則和生活邏輯來看，被上訴人不可能在50分鐘完成案卷中的所謂違法線索登記、違法線索核查、委托勘測及現場勘測，并開始對上訴人的詢問。只有一種可能性，即被上訴人所舉證據，可能系事后炮制，亦或案件證據并非形成于2018年5月31日。由此也可以明確顯示被上訴人執法行為嚴重違反法定程序。另，被上訴人將2018年8月24日取得的測繪數據作為2018年5月31日的勘驗數據進行使用，明確顯示了被上訴人勘驗測繪程序嚴重違法，而并非一審判決書所稱的“瑕疵”。2、根據行政處罰法第三十八條，對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體討論決定。在行政機關負責人作出決定之前，應當由從事行政處罰決定審核的人員進行審核。同時，《國土資源違法行為查處工作規程》第11條作出處理決定中的11.1規定，對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，國土資源主管部門的負責人應當集體討論決定。但本案被上訴人所提交的證據顯示，在被上訴人作出本案被訴處罰決定之前，并無被上訴人行政機關負責人的集體討論記錄或簽名，也無從事行政處罰決定審核的人員的審核記錄。因此，被上訴人作出行政行為時程序嚴重違法。同時，對參與本案行政執法的曾軍，被上訴人未提供其是否有相應執法資格或執法證件，在該工作人員無執法資格的情況下，其依法不能作為案件承辦人員進行執法，其所作相關行為也不得作為認定本案相關事實的依據。四、被上訴人的涉案行政行為明顯不當，與合理行政的基本原則及比例原則相悖。在上訴人所在村村民的所有房屋即將全面拆遷、全村土地全面征收的背景下，被上訴人僅針對原告房屋進行持續性、選擇性、針對性的執法，顯然是有目的、有預謀、有針對性的不公正、不公平執法。該行政行為完全不符合合理行政的基本原則，更不符合比例原則，該違法且不符合正當行政目的的行政行為，依法應予糾正。根據《國務院辦公廳關于認真做好城鎮房屋拆遷工作維護社會穩定的緊急通知》中關于“對拆遷范圍內由于歷史原因造成的手續不全的房屋，應依據現行有關法律法規補辦手續。”的規定和湖北省人民政府辦公廳的文件，應允許上訴人補辦手續即可，而無需直接、簡單、粗暴地進行執法拆除。在上訴人僅有一處涉案宅基地和房屋的情況下，應保護上訴人作為公民的基本權利。如果違法拆除上訴人的房屋，將可能導致上訴人全家無家可歸，流落街頭。故上訴請求：1、依法撤銷江陵縣人民法院（2020）鄂1024行初1號行政判決書第二項（即駁回原告鄔前龍的其他訴訟請求）并改判支持上訴人的一審訴訟請求或將本案發回重審。2、一、二審訴訟費由被上訴人承擔。
被上訴人江陵自規局答辯稱：一、上訴人的違法行為事實清楚，證據確鑿。首先，鄔前龍占用農用地建房的事實是確鑿的。不論是鄔前龍在調查筆錄中的陳述，還是土地管理部門在現場的調查勘測，還是鄔前龍代理律師在一審中的陳述，對于鄔前龍占用農用地建房的事實都是認可的，是客觀事實。其次，鄔前龍占用農用地未辦理轉用審批手續。根據《中華人民共和國土地管理法》第四十四條之規定：“建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。”雖然案涉土地在土地利用總體規劃上被規劃為允許建設區，但未經有權機關審批轉為建設用地，故在用地性質上仍屬農用地。鄔前龍占用農用地建房，未依法辦理農用地轉用審批手續，顯然屬違法用地。再次，鄔前龍占地建房未辦理用地審批手續。根據2019年8月26日修訂前的《中華人民共和國土地管理法》第六十二條之規定：“農村村民住宅地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準”。而本案中，鄔前龍占用農用地建房，未辦理建房審批手續，顯然屬違法建房。另外，根據江陵縣的城市總體規劃，案涉土地已被規劃為中小學用地，不能批準為個人建房，鄔前龍的違法占地也不可能補辦用地手續，依法只能拆除。故鄔前龍違法占用農用地證據確鑿，事實清楚。二、答辯人做出的行政處罰決定程序規范，依據正確。首先，在獲得鄔前龍違法用地線索后，答辯人依法進行了調查取證，聽取了鄔前龍的陳述和申辯，依鄔前龍的申請舉行了聽證，在作出處罰決定前組織業務會審會進行了集體討論，在作出處罰決定后依法向鄔前龍進行了送達。可見，答辯人作出的處罰決定程序規范。其次，根據2019年8月26日修訂前的《中華人民共和國土地管理法》第七十七條規定：“農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”對農村村民非法占地建房的，法律只規定了一種處罰方式，就是限期拆除新建的房屋。故無論鄔前龍是否只有一套住宅，是否符合申請宅基地的條件，對于其未經批準修建住宅的，依法只能限期拆除，可見，答辯人作出的行政處罰決定依據正確。三、答辯人作出的行政處罰決定內容適當，不存在選擇執法的問題。首先，答辯人對鄔前龍違法行為進行立案調查系基于2018年5月29日中共江陵縣委第一巡察組向原江陵縣國土資源局所發出的《關于交辦鄔前龍違法占地問題的函》，答辯人在主觀上不存在選擇執法問題。其次，答辯人因隊伍較少，經費不夠，手段欠缺等原因，客觀上往往不能及時發現更多違法行為，發現后也無法全面鋪開對所有違法行為同時進行查處，只能按發現的先后順序進行查處。所以答辯人對鄔前龍違法行為進行查處只是時間先后的問題，并非放任其他違法行為不管專查鄔前龍，不存在選擇的問題。綜上，上訴人的上訴理由不成立，請求依法駁回其上訴請求。
二審查明的事實除與一審一致外，二審另查明：案涉土地屬農用地，目前規劃為中小學用地。因機構改革，江陵自規局承繼了原江陵縣國土資源局的土地違法查處職能。
本院認為，本案是在國家加強耕地保護，嚴控耕地“非農化”背景下，因查處違法占地建房行為引發的糾紛，爭議焦點為，案涉行政處罰決定是否合法，是否應予撤銷。因案涉建房行為和查處行為均發生于《中華人民共和國土地管理法》第三次修正前，故本案應適用修正前的《中華人民共和國土地管理法》對上述行為的合法性進行審查。該法第五條規定：“國務院土地行政主管部門統一負責全國土地的管理和監督工作。縣級以上地方人民政府土地行政主管部門的設置及其職責，由省、自治區、直轄市人民政府根據國務院有關規定確定。”第七十七條第一款規定：“農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”因此，被上訴人江陵縣自規局作為在機構改革后承繼原江陵縣國土資源局土地監管職責的縣級以上人民政府土地行政主管部門，具有查處轄區內土地違法行為的法定職責。該法第四十四條第一款規定：“建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。”第五十九條規定：“鄉鎮企業、鄉（鎮）村公共設施、公益事業、農村村民住宅等鄉（鎮）村建設，應當按照村莊和集鎮規劃，合理布局，綜合開發，配套建設；建設用地，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃和土地利用年度計劃，并依照本法第四十四條、第六十條、第六十一條、第六十二條的規定辦理審批手續。”第六十二條第三款規定：“農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。”本案中，根據查明的事實，鄔前龍建房所用土地為農用地，其在建房前雖向所在村民小組和村委會提出申請并經同意，但未按上述法律規定報經所在鄉（鎮）人民政府審核和縣人民政府批準，且面積嚴重超標，其違法的事實清楚。被上訴人據此對其予以處罰，責令其限期拆除案涉房屋，并無不當。但考慮鄔前龍建房占用的土地系其承包地，經其所在村民小組和村委會同意，在鄔前龍與龍淵村委會就案涉土地承包關系未經有權機關依法確認無效或解除前，責令其退還該土地缺乏事實依據。加之案涉行政處罰決定中“責令退還非法占用的土地”內容不明確具體，一審判決撤銷該處罰項，亦無不當。被上訴人在作出案涉行政處罰決定前，對本案進行了立案、調查、現場勘測，舉行了聽證會，進行了業務會審，查處程序符合《國土資源違法行為查處工作規程》的相關規定。關于上訴人反應強烈的選擇性執法問題，被上訴人認為其是因人員缺少、經費不夠等客觀原因導致不能及時發現更多違法行為以及對所有違法行為同時進行查處，不存在選擇性執法的問題。對此，本院認為，根據修正前的《中華人民共和國土地管理法》第七十二條規定，選擇性執法問題是行政監督問題，不是本案審理范圍，不改變上訴人違法占地建房的客觀事實，故對上訴人的該意見不予支持。
綜上，案涉行政處罰決定及原審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。上訴人的上訴理由不能成立。本案經合議庭評議、并提交本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費50元，由上訴人鄔前龍負擔。
本判決為終審判決。
來源：中國裁判文書網
